什麼是商標識別性? (上篇)

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實例情境:

林桑有意和朋友合資創業,共同經營滷味餐車。林桑略知商標申請程序,為了保護自己的商譽,決定以「林氏滷味」為商標圖樣,指定使用於「滷味」等商品,申請註冊商標。然而,林桑不久後收到核駁理由先行通知書。核駁理由認為「林氏滷味」「依消費者之認知,僅為表示姓氏及其營業內容,並非識別商品來源的標識」,林桑應該如何做才能順利將商標註冊呢?

在證明商標是否有取得後天識別性之前,我們要先依序探討

Q1:「識別商品來源的標識」是什麼意思?

「識別商品來源的標識」意思是指:標識(mark)具有指示商品「來源」、以及與他人「區別」之能力,這個能力即為商標的「識別性」,也是商標最主要的功能。具體舉例來說,我們看到「Vacanza」會聯想到「飾品」,看到BMW的LOGO會想到「汽車」。「識別性」就是眼睛看到標識後,大腦經過判斷而「指向」特定的「來源」。

我們進一步觀察中華民國《商標法》第18條第2項規定:「識別性,指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源,並得與他人之商品或服務相區別者。」很清楚地解釋上述的舉例。

在學理上,構成識別性可以拆分成多個要件:「相關消費者認識、指示商品或服務來源、與他人之商品或服務相區別」。以下簡單的介紹,這三個要件所涵蓋的內容:

  • 相關消費者認識

商標是否具有知名度?需要有一定數量的消費者有看過或知道這個商標。

  • 指示商品或服務來源

商標最主要的目的是能夠告訴消費者商品或服務來源。當消費者看到「大麥克」時,會與「麥當勞」這個來源產生連結;但是,消費者看到「漢堡」卻可以和麥當勞、肯德基等不同來源產生連結。由此可以推知「大麥克」是一個具有識別性的標識,而「漢堡」卻不是。

  • 得與他人之商品或服務相區別者

當商標與商品或服務產生連結之後,還要進一步觀察是不是能與他人有所區別,例如:「小林眼鏡」、「小林製藥」這兩個商標都有相同「小林」之文字,惟消費者可以清楚的區分商品所指示的來源,一家是賣眼鏡、另一家是賣醫藥品,且無販售相似的商品或服務,故不會認為是來自同一來源有混淆誤認的狀況。與他人標識相似的情況中,更要特別注意是否有「混淆誤認」的情形。「混淆誤認」是有可能發生刑事法律責任。(更多混淆誤認可參考)

Q2:商標如何取得識別性?

接著,理解「識別性」的意義後,識別性更可以細分為不同種類。在區分識別性前,我們可以先想想看,以下這些商標可以取得「識別性」嗎?

「GOOGLE」使用於搜尋引擎服務

「蘋果 APPLE」使用於電腦、資料處理器商品

「蘋果 APPLE」使用於水果行

「蘋果手雞」使用於提供餐飲服務

「24h購物」使用於網路購物

商標的識別性可以歸類成五大類,如果用識別性強至弱,來將商標分類,可分為1.獨創性(Fanciful)、2.任意性(Arbitrary)、3.暗示性(Suggestive)、4.描述性(Descriptive)、5.僅由其他不具識別性之標識所構成者(Generic)。

以下簡單介紹這五種類型:

1. 獨創性(Fanciful):

運用智慧獨創所得,非沿用既有的詞彙或事物。

例如:「GOOGLE」使用於搜尋引擎服務。GOOGLE為GOOGLE發明者自行創造之字彙,其新名字來源於一個數學大數googol(數字1後有100個0,即自然數10100)單字錯誤的拼寫方式,並不是已經存在的字彙(註1)。

2. 任意性(Arbitrary):

為現有的詞彙或事物所構成,但與指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無關者。

例如:「蘋果 APPLE」使用於電腦、資料處理器商品。蘋果為一種常見的水果的名子,一般人並不會將其與電腦、資料處理器等商品產生連結,故此可以產生任意的識別性;反之,如「蘋果 APPLE」使用於水果行,因蘋果常見為水果行之某一商品名稱,一般的同業也會使用到相關的詞彙,消費者不會認為它是指示特定來源的標識,所以不具識別性。

3. 暗示性(Suggestive):

以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性,雖較易為消費者所記憶,但並非競爭同業必須或通常用以說明商品或服務的標識。

例如:「蘋果手雞」使用於提供餐飲服務,「蘋果手雞」取自「蘋果手機」之諧音,用於販賣炸雞炸物的小吃店,當消費者看到「蘋果手雞」需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理,才能領會「蘋果手雞」與服務間的關聯性。

4. 描述性(Descriptive):

或可稱為說明性商標,以直接、明顯描述所指定的商品服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明者。

例如:24h購物指定用於網路購物,相關消費者會理解為提供24小時全天服務的說明,故不具有識別性。

5. 僅由其他不具識別性之標識所構成者(Generic):

除了上述描述性商標之外,其他缺乏指示來源的功能時,亦屬不具識別性的商標。

例如:簡單的線條、單純的數字、流行語…等。

依照前面的舉例,可以發現前三種商標獨創性(Fanciful)、任意性(Arbitrary)、暗示性(Suggestive),又可以歸類為具有先天識別性的商標。其係指所擁有的識別性為商標本身固有的,無須經由使用取得的識別能力。

然而,後面兩種商標描述性(Descriptive)、僅由其他不具識別性之標識所構成者(Generic),因為缺乏:

具有指示商品「來源」、以及與他人「區別」之能力

,而無法註冊商標。但是,承上述Q1的說明中,識別性的要件之一為相關消費者認識,如商標因為有經過長期廣泛的反覆使用,累積相當的消費者的認識之後,就可以取得識別性,稱為「後天識別性」。

下篇 《什麼是商標識別性? (下篇)》我們會來探討商標如何取得「後天識別性」,以及「林氏滷味」該怎麼做才可以順利取得商標證書。

參考資料

  1. 商標識別性審查基準。
  2. 商標法逐條釋義。
  3. 商標識別性之符號學分析-由MISS WU案談起-李柏靜、胡碧嬋。
  4. 商標法之理論與實務-陳昭華。

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Author

吳靜芸 Gena Wu
商標專員

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